《未央刑事辩护参考》第13期。

整理：广东未央律师事务所刘峰律师。

苏豫鲁挪用公款案―二审宣告无罪的案件如何适用法律？

   一、基本案情

   检察院以苏豫鲁犯挪用公款罪、贪污罪，向法院提起公诉。

   起诉书指控：苏在1995年7月至10月间，利用其担任安徽省经济协作开发总公司副总经理管理公共财物的职务便利，挪用公款13万元投入期货交易市场进行营利活动，数额巨大。案发后，其亲属代其退还5万元，尚余7.4055万元未退还，其行为构成挪用公款罪和贪污罪，应数罪并罚。

   法院经公开审理查明：苏在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间，于1993年5月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方违约，北京分公司提起诉讼。苏受委托代表公司处理该项诉讼事宜，其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人，并向该所支付诉讼代理费23万余元。同年12月25日，安徽省经济协作开发总公司以司总字（1994）1号文，决定将"北京分公司"更名为"北京公司"（但未到有关部门办理更名手续）p并免去苏豫鲁"北京分公司"的经理职务，但仍委托其处理诉讼事宜。1995年5月，经法院审理，北京分公司（即北京公司）胜诉，并得到返还定金及利息计546万余元。同年7月20日，苏用原"北京分公司"公章，私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书，并向该公司提供法人开户相关的有效证件，开设了期货交易H1088资金帐户。同时以"北京分公司"的名义，委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后，苏找到上海第二律师事务所，称公司现在资金困难，原支付诉讼代理费用过高，请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意，并于1995年7月27日按苏的要求及提供的帐户，汇款10万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户上。同年10月5日和10.月18日，苏先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中，以差旅费的名义提取现金人民币l万元；电汇2万元，全部汇至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户用于期货交易活动。此外，苏还于1995年8月3日、9月28日、1996年3月4日分3次将私款人民币3万元也打入H1088帐户进行期货交易。综上，被告人苏豫鲁共动用公款人民币13万元进行期货交易，案发时，H1088帐户上余额5945元，亏损124055元。

   法院认为：苏身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币13万元进行营利活动，亏损124055元，其行为构成挪用公款罪；案发后，其亲属代为退还人民币5万元，尚有74055元不能退还，对此应以贪污罪论处。

   法院依照全国人民代表大会常务委员会（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞第一条、第二条第一款第（一）项、第三条第一款、第十二条和1979年《刑法》第64条的规定，判决如下：苏犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年。

    一审宣判后，苏不服，以其动用公款13万元进行期货交易，是代表单位开展正常经营活动，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。

   法院经审理查明：上诉人用公款13万元进行期货交易，并造成124055元的亏损一节属实，但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议，曾得到该公司部分负责人的认可；上海第二律师事务所退还的10万元诉讼代理费，是苏以单位资金困难要求对方退回的；期货交易部门提供的苏登记的手续是以法人单位办理开户的；且在交易期间，未见苏在该帐户提取现金供个人使用。据此，原判认定苏擅自动用公款13万元进行期货交易，是挪用公款进行个人营利活动，缺乏事实依据，不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足；检察机关指控的犯罪不能成立。判决如下：上诉人无罪。

    二、主要问题

    1.苏的行为是否构成挪用公款罪？

    2.本案如何适用刑事诉讼法第189条第（三）项，162条第（三）项的规定？

    三、裁判理由

    （一）苏的行为是否构成挪用公款罪

    根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大。超过3个月末还的行为。根据本款的规定，挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人使用。三个要件缺一不可。

    本案苏作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，动用公款进行期货交易活动，在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件，本案的焦点是苏是否具备挪用公款归个人使用的要件，即苏所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。

    经审查，根据现有证据不能排除苏所进行的朗货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下：

    1.苏称，其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实，但该公司另一副总经理证实，并证实当时未研究资金问题。

    2.苏所进行的期货交易是以"北京分公司"的名义登记进行的，而不是以个人名义登记进行的。

    3.在期货交易经营初期营利几万元后，被告人苏没有占为已有。

    4.案发后，检察人员带苏去交易所以私人名义取余款5945元时，期货交易所以该帐户是法人帐户为由，拒绝苏以个人名义领取。这说明，苏以私人名义取款在客观上是不可能的。据此，认定苏是个人进行期货交易活动的证据不足。

    综上，苏挪用公款13万元从事期货交易活动，事实清楚，证据充分，但认定其挪用公款归个人使用的证据不足，故不能认定其行为构成挪用公款罪，因此，亦不能构成贪污罪。安徽省高院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足，宣告苏无罪的判决是正确的。

    （二）本案如何适用刑事诉讼法第189条第（三）项和162条第（三）项的规定本案二审法院经审理，认定检察机关指控苏犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第189条第（三）项"原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判"的规定，本案可以在查清事实的基础上改判；也可以撤销原判，发回原审法院重新审判。此案自1996年5月6日立案，经过1997年8月19日一审，至1998年底，检察机关和一审法院做了大量工作，经过反复补查，仍未取得能够排除苏挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所以，该案的事实已经查清，只是根据已查清的事实，不能认定苏的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏的行为构成挪用公款罪，必须有能够认定苏是个人进行期货交易活动的证据，而控方没有提供这方面的证据，故属于证据不足，指控的犯罪不能成立。在这种情况下，发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦查已无可能，故没有必要撤销原判，发回重审。所以，安徽高院根据刑事诉讼法第162条第（三）项的规定宣告苏无罪是正确的。如果将来检察机关能够提出新的证据，可重新起诉，法院仍可依法审理。