《未央刑事辩护参考》第2期。

整理：广东未央律师事务所刘峰律师

伪造国家公文骗取外汇额度并倒卖行为的定性

刘振杰骗购国家外汇额度案 ——倒卖骗购的外汇额度行为如何定罪

裁判摘要：《 刑法》修订前，采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取巨额美元的外汇额度倒卖牟利的行为，分别触犯投机倒把罪、非法经营罪、伪造国家机关公文、印章罪、骗购外汇罪。根据从旧兼从轻的原则及牵连犯从一重处的原理及有关法律规定，应定非法经营罪。

1998年5月，本案进入一审，期间1997年《 刑法》已经实施。1979年刑法规定的投机倒把罪已被分解，非法经营罪是分解后的一个罪名，而非法经营罪的处刑轻于原投机倒把罪。根据《刑法》第12条关于从旧兼从轻的原则，刘振杰通过同案被告人赵玉斌、孙海涛、张军，将骗购的外汇额度倒卖给其他单位，收取一定加价款的行为，属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按1997年《刑法》 第225条第（3 )项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。被告人赵玉斌、孙海涛、张军等人为刘振杰介绍买汇单位，从中加价倒卖外汇的行为，根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条的规定，也属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按《刑法》第2此条第（3）项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。根据《解释》第2条、第3条的规定，被告人刘振杰伪造外汇管理机关核准仔的行为，应按照《刑法》第280条第1款的规定，定伪造国家机关公文、印章罪判处刑罚。但是，《解释》第6条规定，“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚”。刘振杰所犯伪造国家机关公文、印章罪和非法经营罪行为，正是《解释》中规定的同时触犯两个罪名的行为，因此对刘振杰应择一重罪即非法经营罪从重处罚。被告人刘振杰的律师提出的刘振杰伪造国家机关公文、印章的目的就是为了从中牟利而触犯了其他法律条文，符合牵连犯的成立条件，对刘振杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处罚的辩护意见：是有道理的。北京市第一中级人民法院对刘振杰定两罪，实行数罪并罚不妥，北京市高级人民法院予以改判是正确的。