《未央刑事辩护参考》公布指导案例［第1102号］，总第104集。陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案——收购他人非法获取的计算机信息系统数据并出售的行为应如何认定

整理：广东未央律师事务所刘峰律师

一、基本案情

浙江省丽水市莲都区检察院以陈某、欧阳某等犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向法院提起公诉。

陈某、欧阳某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称只是猜测上家给的QQ号码可能是偷的，并不明知是犯罪所得。

莲都区法院经审理查明：

1. 2012年3月至4月，陈某与黑客“轻工哥”、“一条枪”在网上相识，明知对方是“挂QQ”的（即利用木马程序非法侵入他人计算机系统窃取QQ号码），仍然于2012年4月至2013年4月间，以每信（1万个QQ号码）1000元的价格多次收购对方提供的QQ号码。随后，陈某将购进的QQ号码，以每信400元至650元不等的价格重复多次销售给他人，违法所得8万余元。

2. 2012年5月至2013年5月间，欧阳某明知上家“VIP小光”等人的QQ号码是盗窃所得，仍然以每信8元至20元不等的价格多次收购对方提供的QQ号码。随后，欧阳某将购进的QQ号码重新整理，以每信10元至20元不等的价格重复多次销售给他人，违法所得5万余元。

莲都区法院认为，陈某、欧阳某明知他人提供的QQ号码是非法侵入他人计算机信息系统所获取的数据而购买，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依照《刑法》第312条第一款，《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：

1．被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。

2．被告人欧阳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。

一审宣判后，陈某、欧阳某提出上诉，二审经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．陈某、欧阳某的行为属于刑法第312条规定的“收购”还是“代为销售”？

2．上游犯罪查证属实，但犯罪人未到案的，是否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处理？

3．如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观故意中的“明知”？

三、裁判理由

《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条明确规定，明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当按照刑法第312条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实施上述行为，违法所得5万元以上的，应当认定为刑法第312条第一款规定的“情节严重”。计算机信息系统数据作为一种具有财产性质的虚拟载体，可以成为非法获取的对象，同时也可以成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象。掩饰、隐瞒的行为方式主要是转移、收购、代为销售，其中收购和代为销售中可能会包含转移行为。在收购和代为销售他人非法获取的计算机信息系统数据的犯罪活动中，行为人和上游犯罪人之间大多不当面联系，而是通过网上数据传输、网上银行转账等方式来完成交易。此类案件在处理过程中具有一定的特点，值得我们进行梳理和分析。

（一）对掩饰、隐瞒犯罪所得罪中列举的“收购”和“代为销售”两种行为方式的把握

“收购”和“代为销售”是刑法第312条列举的掩饰、隐瞒的行为方式，如何准确界定和理解“收购”和“代为销售”，在实践中有一定争议。本案审理过程中，就有观点提出陈某、欧阳某的行为是先购买后销售，应当属于刑法第312条规定的“代为销售”，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此我们认为，陈某、欧阳某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是其行为方式并非“代为销售”而是“收购”。虽然定罪结论一致，但是分析其中到底是符合哪一种具体行为方式，涉及罪行表述精确和法网严密问题。

关于“收购”，在《现代汉语词典》中的解释是“从各处购买”，主要的词条是“收购粮食”、“完成收购计划”等，强调物品来源的广泛性和扩张性。如果严格按照语义解释的话，单独一次的收赃行为或者固定地从同一个来源收赃的行为就应排除在犯罪圈以外了，这明显与立法原意矛盾，在解释时从法理上无法对收赃行为附加“来源广泛”的要求。所以，此处应当进行限缩解释，“收”和“购”两个字之间是语义的重复，解释为“购买”就可以了。同时也无须对“收购”附加“销售营利”的目的，单纯为了自用而收购的，也是掩饰、隐瞒行为。“收购”的行为类型中包含着“先购后卖”这种情况，根据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的立法旨意，法律在这时惩罚的侧重点仍在于“购”，因为明知是他人犯罪所得及其收益而仍然购买，不管其目的是不是再次出售，购买行为都体现出行为人为上游犯罪人掩饰、隐瞒的主观故意，可能是直接故意，也可以是间接故意，这是本罪打击的重点。后面再出售的行为就只是实现其个人利益而已，所以刑法条文在这里没有列举“销售”一项，而是在“收购”之后列举了“代为销售”。

所谓“代为销售”，是指行为人代犯罪分子出售犯罪所得的行为。“代为销售”与“收购”不同，它是替犯罪分子销售犯罪所得，中间过程中并没有以自有资金取得对犯罪所得的所有权。“代为销售”既可以表现为行为人以卖主身份替上游犯罪人销售犯罪所得的行为；也包括在犯罪分子与购赃人之间进行斡旋介绍的行为。行为人先将犯罪所得进行窝藏，然后以卖主身份寻找买赃人售出的行为，仍是一种代为销售行为。根据以上分析，本案中陈某、欧阳某的行为属于“先购后卖”，应当解释为刑法第312条规定的“收购”而非“代为销售”。

（二）上游犯罪经查证属实，即使未经司法裁判亦不影响本罪的处理

  《最高法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：刑法第312条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响第312条规定的犯罪的审判。《最高法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》再次重申了该处理原则。本案中，向陈某、欧阳某出售计算机信息系统数据的上游犯罪人尚未抓获，上游犯罪尚未经司法程序查证，但现有证据包括QQ聊天记录，支付宝交易记录，银行卡交易记录，依法保全的电子数据，陈某、欧阳某的供述等，已经能够证实该案中的QQ账号和密码等电子数据系犯罪人非法侵入他人计算机信息系统而获取的，上游犯罪事实成立，只是还没有将犯罪嫌疑人抓获，此时并不影响对下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

（三）认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否“明知”，应当根据全案事实综合分析

认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。换言之，认定被告人明知是犯罪所得，不能仅凭被告人的口供。司法实践中往往采用推定的方法，同时允许被告人提出反证，如果被告人能够提出证据证实自己确实不知道的，则不构成本罪。而且，本罪的主观方面是故意，包括确定的故意和不确定的故意，只要行为人根据有关情况，主观上认识到或应当认识到掩饰、隐瞒的对象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可，不要求其对上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行为时间、地点及触犯的罪名等有具体的认知。本案中涉及的QQ账户及密码的电子数据数量巨大，普通人通过合法正规途径根本不可能获取和拥有，也不可能买卖如此大量的数据信息。陈某、欧阳某具有较高的计算机操作能力，从二人通过低价从上游犯罪行为人手中买进大量计算机信息系统数据后以高价卖出的方式，可以推定其明知该部分数据是或可能是犯罪所得。因此，陈某、欧阳某辩称对于QQ号码系他人犯罪所得并不明知，不能成立。

综上，原审法院认定陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；欧阳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元是适当的。