被告人赵某某、王某某、张某某因涉嫌犯寻衅滋事罪，2003年6月20日被刑事拘留，同年7月26日转逮捕。

某市人民检察院以被告人赵某某、王某某、张某某犯寻衅滋事罪向某市人民法院提起公诉。三名被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

某市人民法院经公开审理查明，被告人赵某某伙同王某某、张某某于2002年10月至2003年5月间，在本市二个集镇4次随意殴打5人。该院认为，被告人赵某某、王某某、张某某多次结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵某某起主要作用，系主犯；王某某、张某某起次要作用，系从犯。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条的规定，于2003年12月2日以寻衅滋事罪，分别判处赵某某有期徒刑一年、王某某有期徒刑六个月、张某某有期徒刑六个月。

宣判后，被告人赵某某不服，以对其量刑过重为由，提起上诉。被告人王某某、张某某未上诉，于2003年12月19日提出释放要求。

【分歧意见】

就被告人王某某、张某某应否于2003年12月19日释放，存在以下不同意见：

第一种意见认为，已发生法律效力的刑事判决、裁定，才能交付执行。已发生法律效力的刑事判决、裁定包括：已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；终审的判决和裁定；高级人民法院核准的死刑缓期二年执行判决和裁定及依据最高人民法院授权核准的死刑判决和裁定；最高人民法院核准的死刑判决和裁定。本案被告人王某某、张某某一审判决宣告的刑期虽然已满，但因同案犯赵某某提起上诉，本案一审判决尚未生效，执行机关不能据尚未生效的一审判决所确定的刑期释放王某某、张某某。

第二种意见认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零九条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。参照此规定，一审宣判的被告人王某某、张某某刑期均至2003年12月19日止，虽然因同案犯赵某某提起上诉导致本案一审判决尚未生效，但为了防止超期羁押，应于一审判决确定的刑满之日释放王某某、张某某。

第三种意见认为，鉴于本案一审判决虽未生效，但一审判决对被告人王某某、张某某宣告的刑期已届满的特殊情形，人民法院以作出变更强制措施的决定，对被告人王某某、张某某改为监视居住或取保候审为妥。

【评析】

笔者倾向于第三种意见。其主要理由如下：

首先，及时变更强制措施，能够有效地防止超期羁押。本案虽然只有被告人赵某某一人提起上诉，被告人王某某、张某某未上诉，但因本案系共同犯罪的案件，根据上诉不加刑原则，上诉审的判决既不能以“量刑过轻”为由加重上诉人赵某某的刑罚，也不能以此为由加重未提出上诉的被告人王某某、张某某的刑罚。即使一审判决对被告人王某某、张某某量刑奇轻，因人民检察院未提出抗诉，只要原审判决认定事实没有错误，根据上诉不加刑原则，上诉审法院亦不得发回原审人民法院重新审判以加重被告人王某某、张某某的刑罚；而只能待判决生效后，再通过审判监督程序处置。所以，本案虽因同案犯赵某某提起上诉，一审判决尚未生效，但被告人王某某、张某某一审判决宣告的刑期虽然已经届满，如果不及时变更强制措施，势必导致超期羁押。

其次，除法有明文规定外，判决和裁定应在生效后执行。

刑事诉讼中的释放，是解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态，恢复其人身自由的一项重要法律措施。释放具有三种情形：一是无罪释放；二是不追究刑事责任的释放；三是刑满释放。“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放”。这是法律对判决被告人无罪或免除刑事处罚的特别规定，不存在亦无需考虑刑期是否届满及执行何种法律文书（是否生效）予以释放的问题。除此之外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十七条明确规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。本案被告人王某某、张某某的行为不但构成犯罪，而且应当受到刑事惩处，若按尚未发生法律效力的一审判决所确定的刑期将其释放，显然与法相悖。

再次，法院审理中适时变更强制措施，具有法律依据。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十五条亦规定：“第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力，不能立即交付执行。如果宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定。改为监视居住或取保候审，并立即通知公安机关。”由此可见， 人民法院在审理过程中，应当根据案件的实际情况，适时变更强制措施，既可以决定逮捕被监视居住或取保候审的被告人，也可以将已被逮捕的被告人变更为监视居住或取保候审。鉴于本案一审判决虽未生效，但一审判决对被告人王某某、张某某宣告的刑期已届满的特殊情形，人民法院作出变更强制措施的决定，对被告人王某某、张某某改为监视居住或取保候审比较适宜。

综上所述，对本案被告人王某某、张某某及时变更强制措施，具有法律依据，不但能够有效地防止超期羁押，而且有利于上诉审法院继续审理。